借名登記與公證

借名登記在實務上問題層出不窮，因此有不少律師都建議當事人將借名登記契約拿去公證，以避免日後產權爭執的困擾。

    但其實過去司法院曾多次發函公證人，指出借名登記對第三人有混淆登記之絕對效力，且借名登記是一種脫法行為，因此認為公證人應依公證法第70條的規定拒絕公證 。不過司法院的前述見解，質疑的法界人士所在多有，原因在於衡諸我國法院現有判決，並非所有的借名登記契約都會被認為無效。在早期，法院確實多認為借名契約屬消極信託或脫法行為，而否定借名契約的效力；然至近期，如果借名登記契約不違反強行規定、禁止規定或公序良俗，且不是出於逃避債權執行或稅捐之目的，那麼法院傾向依照契約自由原則承認借名登記契約的效力，並且類推適用民法委任之規定 。借名登記目前普遍存在於民間社會及商業活動中，無法根絕，因此如果不問借名信託契約之目的，而一律拒絕借名登記契約之可公證性，這樣的做法其實也與保障民眾財產自由安全的目標背道而馳。因此，公證人是不是能公證借名登記契約，目前實務上仍有不同的看法。如果當事人真有必要進行借名登記，應盡量事先諮詢專業人士，找出最能保障權益之方法。

    但要強調的是，即使借名登記契約經過公證，出名人日後將借名登記之財產盜賣給不知情的第三人時，借名人也無法持公證書向第三人索回財產，僅能事後向出名人請求損害賠償。這是因為，借名登記契約是一種債權契約，其效力僅存於借名人與出名人間，借名人因而無法拿借名登記契約來對抗善意之第三人 ，此在借名登記之客體標的為不動產的情形尤然。

    再者，有關房屋或土地之借名登記契約，即使經過公證，也無法藉由載明「逕受強制執行」取得執行力，出名人如果拒絕返還給借名者，借名人還是只能提出返還房屋或土地訴訟並取得勝訴後，再向法院聲請強制執行。這是因為公證法第13條第1項對於能夠逕受強制執行之房屋或土地之返還，僅限「租用或借用」的情形，而借名登記既不屬「租用或借用」，自然不能經由公證享受執行名義的好處。有鑑於借名登記產生的糾紛實在太多，因此仍建議盡量避免借名登記為是。
    
(本文與蔡宜樺合著，蔡宜樺為臺灣臺北地方法院所屬民間公證人天正聯合事務所之負責公證人)

(本文原文刊登於會計研究月刊2016年1月號，為<花小錢買保險：公證在商務生活上的應用>一文之一部分)
  
(說明：本文為作者個人意見，屬一般性資訊。任何個案或具體事實的法律適用仍應請專業律師依個別情況給予正確之法律意見。)